商標侵權損害賠償中“利潤率”的取值
來源：智為銘略 瀏覽次數：37 發表日期：2024-12-17
在商標侵權案件中，賠償額的計算是尤為重要的一環，它決定了權利人最終能獲得多少賠償。如何計算賠償額呢？本文作者曾在《商標侵權案件賠償問題》一文中有過闡述，按照法律規定，法院一般按照權利人損失→侵權獲益→許可費倍數→法院酌定這個流程來確定。實務當中，法院酌定的方式用的最多，但隨著案件審理精細化的要求，其他幾種方法也越來越多地被使用到，其中又以“侵權獲益”的方式最常見。
侵權獲益，是指侵權人因侵權所獲得的利益，一般按照總數*單價*利潤率的方式計算。這種計算方法咋一看沒有什么問題，但在實務中確有很大爭議，原因就在于利潤率該如何取值，本文作者將結合案例實務與大家探討這一問題。
一、問題由來
利潤率看似簡單，但是在財務會計領域卻是個較為復雜的概念，原因在于它并不是一個有著明確計算公示的指標，而是一類衡量企業盈利能力指標的統稱，與之相關的概念有毛利率、營業利率、凈利率等。在計算賠償時應當用哪一個？目前商標法體系并沒有明確的法律條文，因此訴訟各方參與人各執一詞，爭議不斷。
同為知產相關法的專利法體系中卻有一規定，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（下稱專利糾紛案件司法解釋）第二十條第二款規定：“侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算”。這一規定提到兩個指標以及各自適用情況，即一般侵權案件采用營業利潤計算，完全侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。其中營業利潤近似根據營業利率或凈利率計算，而銷售利潤近似按照毛利率計算。在實際生產經營中，這兩種計算方式往往差異很大。
根據相關財務知識，毛利潤=營業收入-營業成本；
營業利潤=營業收入-營業成本-稅金及附加-（銷售費用、管理費用、研發費用、財務費用）-資產減值損失+公允價值變動收益（-公允價值變動損失）+投資收益（-投資損失）+資產處置收益（-資產處置損失）+其他收益；
利潤總額=營業利潤+營業外收入-營業外支出；
凈利潤=利潤總額-所得稅費用。
實務中，由于營業外收入、營業外支出、所得稅費用與營業利潤相比數額較小，因此后三種“利潤”大小往往相差不大，本文主要討論商標侵權損害賠償計算問題，為了方便討論，對這三種“利潤”不再區分，將之歸為一類，與毛利潤相對應。
從公式可以看出，毛利潤與營業利潤計算方式的差異主要是在于計算營業利潤時要在毛利潤的基礎上扣除稅金、期間費用（銷售費用、管理費用、研發費用、財務費用）等。這造成的差異有多大呢？我們找幾個行業看一看。
上表來源于互聯網，數據不一定精準，但是能說明本文想要探討的問題。從上表可以看出，各個行業平均毛利潤率明顯高于平均凈利潤率，且前者是后者的2-5倍，體現在訴訟案件中計算賠償額時就是2-5的差距，兩者的差別還是相當大的。
二、法院處理情況
面對這一問題，法院是如何處理的呢？遺憾的是，本文作者檢索大量裁判文書后，發現各地法院在這一問題上并沒有統一口徑，有采用毛利率的，也有采用凈利率或營業利率的。本文挑選幾篇，羅列如下。
（一）以毛利率計算
案例一
（2020）浙03民終161號阿迪達斯訴阮某侵害商標權。本案為典型案例，二審法院認為：阿迪達斯公司提供的 2017 年度會計報表顯示阿迪達斯公司的毛利潤率為 50.4%，這一毛利潤率數據來自于阿迪達斯公司的審計報告，客觀真實，在沒有相反證據時，應予采信。此外，被告多次侵犯阿迪達斯公司的多枚相同商標權的行為，表明其主觀惡意非常明顯，且其侵權行為在數量上具有規模性，在時間上具有持續性，在后果上具有惡劣性，符合情節嚴重的特點，故對于阿迪達斯公司請求適用懲罰性賠償予以支持，并取倍數3倍計算。
案例二
（2019）粵民終 477 號廣州紅日燃具訴智美電器等侵害商標權糾紛。本案中，法院對于利潤率的問題做了較多的說明。首先原告申請以其銷售減少額乘以毛利率計算其損失，對此法院認為權利人的實際損失應當根據營業利潤計算。原告毛利潤實際是主營產品銷售利潤，并未扣減相關銷售、管理和財務費用，故其主張其兩年利潤損失共7113 萬元，并不準確。其次，被告提供其凈利潤數據證明其沒有獲利，對此法院認為參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條，對于完全以侵權為業的侵權人，還可以按照銷售利潤計算侵權獲利。故被告以凈利潤為依據主張沒有獲利，不能成立。但是最終，法院在計算考慮賠償額時又借鑒了行業毛利率，法院認為原告為證明廚電行業利潤率，不僅提交了業內知名企業涉案產品毛利率，還提交了中國產業信息網發布的《2016 年中國廚電行業市場現狀分析及發展趨勢預測》，后者顯示廚電行業整體毛利率約為41%。被告辯稱原告僅選擇性提交知名企業毛利率，與事實不符。另外，被告亦未就行業利潤率提交任何相反證明。據此，一審法院認為上述中國產業信息網發布的數據具有重要參考價值。根據被告提交數據，其 2017 年主營業務收入29024537.66元，其中被訴產品收入 25765391.03元。換言之，被訴產品收入在其全部收入中的占比高達 89%，足以證明被告公司基本以侵權為業。故在衡量被告公司侵權獲利時，可以按照其銷售利潤計算。
案例三
（2017）豫民終857號洛陽杜康訴白水杜康侵害商標權糾紛。本案入選最高人民法院發布第二屆“百篇優秀裁判文書”和“百場優秀庭審”。法院認為：原告提交的河南省酒業協會出具的白酒行業平均利潤證明及 2015 年上交所、深交所公布的8 家白酒行業上市公司年報摘要顯示，河南白酒行業 2014 年-2016 年的平均利潤率分別為 64.19%、 65.98%、65.37%，8 家白酒行業上市公司的平均利潤率為 59.62%；而被告銷售總額為 59979150.61 元。參考以上證據，涉案商品的銷售利潤初步估算為59979150.61×59.62%=35759569.59 元。
案例四
（2021）蘇知終19號施耐德電氣中國訴施耐德電梯侵害商標權糾紛，二審法院在說理時表述“基于施耐德電梯公司屬于以侵害涉案權利商標及“施耐德”字號為業的企業，在確定侵權獲利時更應參考毛利率，而不是營業利潤率。
（二）以營業利率/凈利率計算
案例五
（2022）京民終170號百度訴京百度餐飲公司侵害商標權糾紛。二審法院認為：根據被告京百度公司及其涉案分公司 2016 年 10 月至 2019 年 9 月的利潤表，被告于前述期間的營業利潤共計 926710.61 元、營業收入共計14792460.81 元，利潤率 6.26%，年均營業利潤308903.54 元。綜合考慮京百度公司及其涉案分公司的主觀過錯程度、侵權行為持續時間、侵權獲利及給百度公司造成的損害等因素，百度公司主張懲罰性賠償倍數應為三倍，有法律依據。故被告應承擔的賠償經濟損失數額為 308903.54 元（年平均營業利潤額）×5.25 年（侵權時長）×35%（品牌貢獻率）×4（1+倍數）=2270441 元。
案例六
（2021）蘇民終2636號德祿國際等訴德祿家具（上海）等侵害商標權糾紛。一審法院認為原告以行業平均利潤率進行主張被告侵權獲益有相應的證據予以支持，在被告未提交相應反證予以反駁或證偽的情況下，對原告的此種主張予以采信。根據志邦公司和歐派公司（兩公司為原告舉證的同行業公司）公開的財務資料可知，2016 年至 2019 年期間的平均凈利潤率為 14.05%。據此，應以 14.05%的平均凈利潤率來計算被告的獲利。被告實施被控侵權行為的獲利=銷售收入×利潤率=2 億元×14.05%=2810 萬元。此外綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素，適用1倍的比例計算懲罰性賠償。
三、分析總結
由于缺乏明確的法律指引，我們可以看到，實務中法院在計算賠償額時沒有明確固定的方式。但是并不代表權利人無計可施。仔細分析以毛利率計算的幾個案例，在案例二和案例四中法院還是對兩個利潤率的決定進行一定程度的說理。作為權利人，我們應著重注意以下兩個方面，爭取法院以毛利率/銷售利潤計算。
一是是否以侵權為業，案例二中最后法院認為“被訴產品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明被告公司基本以侵權為業。故在衡量被告公司侵權獲利時，可以按照其銷售利潤計算”；案例四二審法院認為“基于施耐德電梯公司屬于以侵害涉案權利商標及“施耐德”字號為業的企業，在確定侵權獲利時更應參考毛利率，而不是營業利潤率。這兩個案例中法院的觀點實際上就是上文提及的專利糾紛案件司法解釋規定的延伸，這也是我們目前唯一能夠參照適用的法律規定。
那么這個法條背后的邏輯在哪里呢？由上文營業利潤和毛利潤的計算公式可知，兩者的差異主要是在稅金及附加以及期間費用（銷售費用、管理費用、研發費用、財務費用），其中銷售費用是指企業在銷售過程中發生的和銷售業務有關的支出，比如銷售人員工資、廣告費、運輸費等；管理費用，是指企業在經營管理期間發生的和企業管理部門有關的一些支出，比如管理人員工資、辦公費、差旅費等；研發費用，是指企業項目研發過程中所發生的支出，比如研發人員薪資、原材料成本、折舊攤銷費、試驗試制費等。在專利侵權案件中，如果被告以侵權為業，可想而知，相對于權利人而言，侵權者的研發投入要少很多，因為是直接盜用權利人的專利技術方案，自己不用搞研發。由此展開的管理費用、銷售費用也會相應地部分降低。再考慮到對侵權為業的侵權者應從重懲罰，因此計算賠償時可以按照銷售利潤。
按照上述邏輯，商標類案件同樣也能適用，其實在本文作者看來，商標比專利類案件更適用該法條。原因很簡單，商標除了識別商品、服務來源以外，往往凝聚著企業品牌的知名度，一個企業在積累知名度的過程中，會付出大量研發費用，以形成自己的核心競爭力，如華為、蘋果；在拓寬市場的時候也會付出大量的銷售費用，如廣告費。這一過程中管理費用也隨之而來。而當商標侵權者盜用別人商標時，不需要向權利人那樣“從頭來過”，不需要投入研發，不需要花費太多成本開拓市場，而是直接以權利人商標知名度為起點進行生產經營活動。侵權的商標越知名，侵權者付出的各項費用就越低，因為市場已經認可該商標了。
順著這個思路，訴訟中我們除了證明被告侵權為業以外，還要重點證明權利人商標的知名度。知名度越高，侵權者在生產經營中投入的期間費用就越低，從而可以適用銷售利潤計算賠償額。
二是善用舉證妨礙原則。《商標法》第六十三條：人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。在訴訟過程中，權利人應盡力舉證如何計算賠償額，如行業利潤率，被告銷售額等，同時要求被告提供其銷售額和相關利潤率。如果被告不能提出相反證據或者拒絕提供相關產品的利潤率，導致無法查清侵權產品利潤情況的，法院可以結合證據考量原告主張的“利潤率”的合理性。
（原創轉載請注明出處，否則追究侵權責任）
